ЯМАШКИНА О. Ю.

ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА. САНКЦИОНИРОВАНИЕ ОБЫЧАЕВ

Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».

Аннотация. В статье рассматривается понятие «позитивное право», обычай, история возникновения обычаев.

Ключевые слова: позитивное право, обычаи, поведение, санкционирование.

В отечественной юридической науке принято различать как государственное, так и общественное санкционирование обычая. Общественное санкционирование обычая возникают стихийно, как правила, имеющие обязательность для небольшой группы людей, затем, на протяжении длительного времени, если число их приверженцев растет, они получают обязательность для общества в целом, при этом причина их появления уже не имеет значения.    То есть при общественном санкционировании обычаи, как отмечал еще П. Г. Виноградов, устанавливаются «не законодателями и не профессиональными юристами, а возникают из народного воззрения и санкционированы народной практикой». Государственное санкционирование в целом представляет собой процесс, в рамках которого нормы обычая наделяются юридической силой, что автоматически означает обеспечение государственной защитой (в том числе судебной) [1].

Человеческое поведение относится к феноменам существования социального субъекта социального субъекта, требующим координации, регулирования и контроля. Действия, поступки и все другие социально значимые поведенческие проявления людей нуждаются в упорядочении, подчинении определенным правилам, системе норм и требований. Как правило, влияние на общественные отношения, а также на поведение конкретного лица – это одна из основных функций права. Государство, будучи «автором позитивного измерения права, всячески пытается воздействовать на общественные отношения путем создания модели правового регулирования (нормы права) и в процессе реализации этой модели. Из этого следует, что норму права можно уверенно назвать ядром, «несущей конструкцией» позитивного права, в контексте выяснения сущности и значения которой актуален анализ соотношения права и закона [2].

Правовой (санкционированный) обычай – это довольно редкий источник для современного российского права, однако так было не всегда. Место и роль данного источника права видоизменялись на разных исторических этапах развития общества и государства. Исследование правового генезиса показывает особое влияние именно правовых обычаев на становление как правопонимания, так и в целом правовых систем современности. Развитие новейшей теории права позволяет рассматривать право как явление многомерное, существующее в различных формах и видах. Правовые обычаи являются ярчайшим примером единства правовой формы и правового содержания, которые получают свою первейшую легитимацию в самом обществе через поведение людей [3].

Позитивное право – это система общеобязательных, формально-определенных правил поведения, создаваемых государством, а также закрепленных мерами государственного принуждения.

Значительная часть многих нормативных правовых актов как Древнерусского государства, так и более поздних эпох, по сути, представляла собой те же обычаи, зафиксированные правовыми средствами. Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества.

Одним из действенных способов сохранения и поддержания порядка в любом обществе является создание системы норм (моделей общественных отношений), на основе и в рамках, которой в будущем (завтра, в следующие месяцы, годы и т.п.) воспроизводятся отношения этого общества. Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением и соответственно «санкционирование» (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм. В древние времена право складывалось на основе выборочного с анкционирования государственными органами отдельных видов существовавших отношений, а также на основе запретов (табу) совершать общественно вредные и опасные деяния [4].

Можно выделить несколько исторических этапов эволюции обычая как источника права. Древнейший период (IX-XV вв.) отражает особенности становления правовых устоев государства.  Его отличительные черты – неразвитость государственных структур, сильное влияние общинных институтов. В древнерусском и удельном государстве обычаи занимали господствующее положение в системе источников русского права. В летописях и документах обычаи фигурируют как «старина» или «пошлина». Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя путями. Во-первых, власть на практике признавала силу обычаев, следуя им и базируя на них свои решения. Это было наиболее частым способом. Во-вторых, власти могли наложить запрет на какой-либо обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время предполагают существование сборника обычаев, который носил название «Закон Русский». На этот источник ссылаются стороны в русско-византийских договорах 911 г. и 944 г. В период Древнерусского государства и феодальных государственных образований нормативные акты по сути представляют собой сборники обычаев того времени и выражаются как типизированные юридически значимые действия или решения, основанные на нравственных нормах и представлениях людей о справедливости или мере свободы действия. IX-XIV вв.  – период позитивного признания, использования и санкционирования государством норм обычного права. Как и во всех ранних государственных образованиях, на Руси обычное право являлось основным регулятором правоотношений. Один из первых памятников русского писаного права – Русская правда, наряду с судебной княжеской практикой содержала значительное количество обычаев. Так ограничивалась кровная месть, как неполезный с точки зрения государства обычай, и закреплялась круговая порука, существование которой было удобно для законодателя. На этот период также приходится феодальная раздробленность государства и монголо-татарское иго. В таких условиях законодательная деятельность была весьма ограничена, и практически невозможна [5].

 Санкционирование обычая, а также придание ему формального статуса правового обычая – это редкая практика взаимодействия власти и данного социального регулятора. Наиболее распространенным было заимствование обычных правил поведения и воплощение их в нормах права. В целом значение правовых обычаев в сравнении с общей массой обычного регулирования крайне мало. Обычаи имели силу и защиту без особой санкции правительственных структур. В XVI-XVII вв. процесс централизации государства и укрепления власти его главы обусловил сходные тенденции в правовой жизни общества.

По сравнению с предыдущим периодом изменился характер действующих источников и сократилось число их видов. Можно говорить о возрастании роли и расширении сферы действия нормативных правовых актов среди источников права. В семейных и имущественных отношениях, в особенности среди крестьянства, обычай все еще играет довольно важную роль. XV − середина XVII вв. – вытеснение государством обычного права из юридической практики. С объединением Руси под властью московских князей в правовом развитии государства происходят изменения. Развитие феодальных отношений, образование централизованного государства требовали значительной переработки всей правовой системы, целью которой было бы укрепление самодержавной власти.  Наиболее полно это стремление выразилось в Соборном уложении 1649 г.  До этого момента законодательство носило ярко выраженный казуистичный характер, не касаясь самых оснований государственного порядка.  Закон действовал наряду с обычаем, но теперь в заметной мере потеснил и подчинил себе обычное право.

Для правовой системы Российской империи в период абсолютизма характерно преобладание законодательной формы над судебной практикой и в особенности над обычаем. Конец XVII – первая половина XIX вв. – установление приоритета закона, непризнание обычая.  Реформы Петра I и последующие преобразования затронули множество прежде регулируемых обычным правом правоотношений.  Значительные изменения произошли в семейном, наследственном праве. Вопреки устоявшимся обычаям был изменен порядок престолонаследия. Приказы, действовавшие на основании обычая, были заменены коллегиями, которые должны были руководствоваться четкими правовыми нормами и должностными инструкциями.  В итоге принцип приоритета закона как источника права был закреплен законодательно. Но, тем не менее, можно говорить о сохранении влияния правового обычая на частное право при «поверхностном» преобладании закона. В гражданском судопроизводстве имперской России (первый император – Петр I, последний – Николай II) правовые обычаи применялись как для составления на их основе законов, так и в виде источника права со ссылкой на правовой обычай в юридических законах. Широкое применение правовых обычаев в качестве источника права в конце XIX века было вызвано резким усложнением гражданского оборота вследствие бурного развития промышленного производства и сельского хозяйства империи. Законодатель просто не успевал издавать законы, соответствующие темпам экономического развития общества, и вынужден был ограничиваться ссылкой на необходимость применения в соответствующих случаях правового обычая. Обычай в период абсолютизма теряет значение юридически значимого. Если практика общественных отношений внутри сельских сообществ еще сохраняла возможность обращения к обычаям для решения мелких бытовых проблем, то государство отделило обычай от законодательства. Обращение в администрацию и суд за защитой интересов на базе обычая отныне стало невозможным. Согласно предписаниям монарха решения официальных властей, должны основываться не на обычаях, а на положениях закона.

Правда, иногда законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права. Так, в 1766 г. Кроме того, законодатель старался учесть и такое правило, что все общественные дела лучше улаживать после сбора урожая, поэтому наиболее приемлемым сроком выборов считалась зима. В частности, выборы земских комиссаров должны были проводиться ежегодно «в окончании года».  XIX век –   время полного и неоспоримого владычества закона. С точки зрения законодателя обычай обязателен только в тех случаях, когда на него ссылаются в нормативном правовом акте, т. е. власти официально утверждают правовой обычай в качестве источника права. Однако на практике обычай имеет гораздо большую сферу действия, особенно среди тех слоев населения, которые живут сплоченно и строят свою жизнь на патриархальных началах. В общинном быту обычаи сохраняли значимость и практическую ценность. Отмена крепостного права не только не упразднила, а скорее укрепила роль обычая в жизни крестьянства. Этому способствовали мероприятия правительства.  В некоторых сферах позднефеодальные обычаи были санкционированы государством и приобрели силу правовых обычаев. Законодатель прямо отсылал к обычаям, когда речь шла об внутриобщинных имущественных отношениях, наследовании, опеке. Так же были созданы волостные суды специально для крестьян. Судя по решениям волостных судов, они руководствовались обычно-правовыми нормами. Имущественные отношения крестьян вновь были поставлены вне сферы регулирования общего гражданского права и остались в ведении обычаев. Изменение политического строя, революционные преобразования правовых основ государства оказали огромное влияние на источники права. Право периода двоевластия и времени становления Советского государства до середины 20-х годов XX в. можно назвать правом переходного периода. В переходный период правовой обычай, т. е.  обычай, на который ссылается правовой акт, являлся самостоятельным источником права. Так, в Конституции 1918 г. местным Советам разрешено проводить выборы «согласно установившимся обычаям». Период Советского государства характеризуется полным отрицанием существования правового обычая в системе права и признанием того, что норма права как основной регулятор общественных отношений является преобладающим источником права [6].

 В советское время правовые обычаи применялись в исключительных случаях, поскольку после революции 1917 г.  опыт предыдущих поколений был объявлен по большей части неприемлемым ввиду смены общественно-экономической формации и основ гражданского оборота. До периода реформ 60-70-х гг. писаное право по-прежнему действовало в весьма ограниченной сфере. Большая часть населения продолжала жить согласно своим обычаям. Примером может служить деятельность крестьянских волостных судов, которые, действуя в соответствии с обычным правом, практически не применяли общегосударственного законодательства. Приблизительно в это же время в российской науке происходит признание обычного права как самостоятельной формы права и «первоосновы юридического развития». В работах многих историков и юристов затрагиваются вопросы происхождения, развития и функционирования обычно-правовых норм, соотношения обычного права с законом. С. Пахман, Н. Загоскин, А. Ясинский, Н. Коркунов, Д. Мейер, Н. Ренненкампф, Г. Шершеневич – далеко не полный список исследователей. После революции и создания советского государства в теории права сложилось отрицательное отношение к обычному праву, как и ко всему правовому наследию буржуазного прошлого. По этой причине большинство советских ученых весьма односторонне рассматривали историко-правовые проблемы обычного права, определяя его как сословное право и оценивая с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Новое законодательство стало рассматривать закон в качестве приоритетной формы права.

Применение обычая в советском праве было весьма ограниченно. Он «сохранял некоторую значимость лишь в той мере, в какой он необходим или полезен для толкования и применения закона», а также в тех немногих случаях, когда «сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу».

На основании изложенного, можно прийти к выводу, что полного вытеснения правовых обычаев не произошло. Правовой обычай применялся при решении крестьянских споров, среди населения национальных местностей (Земельный Кодекс РСФСР 1922 г.). При помощи норм обычного права частично регулировались имущественные, семейные и другие отношения. Применять обычай разрешалось в том случае, если он не противоречит действующему законодательству. С распадом Советского союза, принятием Конституции Российской Федерации и последующим развитием законодательства положение правового обычая как источника права вновь значительно изменилось. Усложнение правоотношений, развитие сфер предпринимательства, форм собственности – все это характеризует государство начала этого периода. Новый Гражданский кодекс был создан только к 1994 г. Многие деловые, торговые и другие отношения, не имея законодательной базы, основывались на правовых обычаях и обыкновениях. На наш взгляд, это и обусловило гораздо большее количество санкционирования торговых и предпринимательских обычаев в гражданском законодательстве, нежели остальных.

В период современного развития российского общества и государства правовые обычаи, в отличие от существовавших в прошлом, применяются, главным образом, из-за наличия пробелов в нормативных актах, с которыми официальные лица сталкиваются в процессе правоприменения, а частные – в ходе их участия в деловом обороте.

Обычаи являются неотъемлемым элементом любой системы источников права.

ЛИТЕРАТУРА:

1.    Никиташина Н.А., Доо А.М. Формы и способы санкционирования обычая (на примере семейно-правовых обычаев РФ) // The International Scientific and Practical Congress of Economists and Lawyers “The genesis of genius”, professional scientific publication,- ed.dep.: Geneva (Switzerland), Minsk (Republic of Belarus), Odessa (Ukraine), St. Petersburg (Russian Federation), 2014.- Vol-2. – С. 181

2.    Козенко Ю. О. Позитивное право как нормативная конструкция поведения лица // Российский юридический журнал. – 2011. – №5 – С. 71.

3.    Малова О.В. Формы и способы санкционирования обычаев в истории русского государства // Сибирский юридический вестник. – 2012. – № 2. – С. 15.

4.    Артамонова Г. К., Бабажданов И. Х. Социально правовое развитие общества и трансформация обычаев в праве // Мир политики и социологии. –  2012. –  № 9. – С. 79.

5.    Вяткина Ю. Ю. История возникновения и развития обычая в российском праве // Актуальные вопросы современной науки. – 2014. – № 33. – С. 170.

6.    Там же. – С. 174.