ЗАРУБЕЖНЫЕ ИССЛЕДОВАТЕЛИ ОБЫЧНОГО ПРАВА
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
Правовой обычай был самым первым источником права, регулировавшим отношения в
период становления государства. Дошедшие до нас основные крупные законодательные
памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это111111
первые сборники правовых обычаев. В Европе правовой обычай был основным
источником права до XVI века. При этом не следует полагать, что правовые обычаи
– архаичное явление, утратившее в наше время всякое значение.
Правовой обычай
–
это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует
отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило,
нравы. Разрешение обычая может осуществляться путем восприятия его судебной,
арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в
котором применен обычай, признается надлежащим государством и может быть
принудительно исполнено [1].
Обычай по своей природе носит основной реакционный характер. Он закрепляет то,
что получилось в результате долгой общественной деятельности. Государство к
разным обычаям относится по-разному: одни запрещают, другие одобряют и
развивают.
Более или менее длительное существование новых правовых обычаев можно ожидать
лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании
внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания,
в которых предусматривается действие обычаев порта или международных обычаев
мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен
быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого
соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда
встречаются ссылки на деловые аспекты. Следует отметить, что содержание обычной
нормы не может получить прямого текстуального закрепления в законе или ином
нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство
вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали
нормативно
–
правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки
относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.
Государство может учитывает1лишь
те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными
основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие не только
государственной политике, но и общечеловеческой морали, как правило,
воспрещаются законом. Например, до недавнего и времени существовала в Уголовном
Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая
предусматривала обязанность за преступления, составляющие пережитки1местных
обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала большое наказание в
виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в
брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97 г.,
такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую
ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки [2].
Российское право вряд ли может идти по пути официально-силового исключения из
системы источников обычаев. Видимо, вскоре и следует ожидать появления новых
рыночных обычаев, которые будут больше регулировать отношения с юридическими
нормами.
В международном праве обычай предполагает собой не только форму выражения и
традиционных норм, но и важный способ формирования новых юридических
неотъемлемых правил поведения государств в тех вновь возникающих областях
межгосударственных отношений, которые требуют высокого правового регулирования.
Он является современным и активно ходовым источником права. Поэтому следует
иметь в виду, что теория обычая в том виде, как она применяется в международной
практике и рассматривается в доктрине международного права, и имеет мало общего
с понятиями об обычае, основанными на специальных спецификах этого источника во
внутренних, национальных системах права.
Бывают обычаи, возымевшие основное специальное признание в международных
отношениях, например, дипломатический этикет.
В
V
–
XI
веках в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и
церковными судами, и заменял денежными воздаяниями за причиненный ущерб, имевшие
ранее место кровавые поединки, проверки огнём или водой, клятвы.
Также важно сказать, что необходимость и распространенность обычного права в
средневековой Европе и послужили основой
для развития исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё возникновение
высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель, как естествоиспытатель
лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Правовой
обычай
–
это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому,
неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного важного дела
в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого
обычая и судебного прецедента в том, что используется уже всем известный обычай.
Форма выражения
–
судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении,
ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычный обычай.
Этот источник права имеет дополняющее значение. Правовой обычай в России
используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского
порта испокон веков установлены свои обычаи. Правовые обычаи имеют наибольшее
распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном
праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют
отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Бывают правовые системы, где
роль правового обычая и вообще обычаев достаточно
огромна.
К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются
брачно
–
семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти
традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а
судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им
юридический, государством основной и
безопасный
характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в
древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII
таблицы в Древнем Риме
–
это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид
источников права широкого распространения не имеет, однако полностью
никак не отпадает.
Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении деятельности
предпринимателей
разрешается
использование обычаев делового оборота, как сложившихся и широко применяемых
правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.
По своей природе обычай носит
консервативный характер. Он
фиксирует
то, что сложилось в результате длительной общественной практики.
Почти всегда обычай
отображает
филистерские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически
сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и
личного благополучия граждан государство
абсолютно
оправданно запрещает.
Государство к обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и
развивает.
С теоретической, и с практической точек
зрения необходимо обычай отличать как процесс создания норм международного права
от обычая
–
результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения,
сложившегося в межгосударственной практике.
Различия между наиболее распространенными в это время
системами права лучше представить себе,
проведя сравнительно-правовой анализ источников права. Сравнительно–правовой
анализ следует осуществлять в исторической перспективе, чтобы не только лучше
уяснить,
как формировались системы (семьи), но и понять принципиальные тенденции их
развития.
Наиболее древней формой права
считается
правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех трех правовых
системах, включая мусульманскую.
Так, в романо-германской семье, созданной под сильным влиянием классического
римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны,
необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается
справедливым, а с другой
–
потребностью в объяснении понятий,
применяемых
законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно
важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая, как
самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на
нет роль обычая, который мог бы
функционировать
против закона [3].
В англо-саксонской системе обычай
на сегодняшний день
проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических
терминов в договорах
обусловливаются
обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему
дела,
сопряженные
с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также
местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и
действуют там
до настоящего времени
(хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют
при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен
Генриха
I.
Однако, в англосаксонской системе обычай только тогда считается источником
права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в
одном его
постановлении
по конкретному делу.
В мусульманском праве до сих пор
доминирует
важнейшее положение о том, что «обычай имеет значение нормы». Обычай может
служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны.
Различные
социальные и экономические условия жизни в мусульманских странах породили обычаи
их жителей, различающиеся между собой. Так, например, у мусульман и ныне
действуют разные национальные обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты
приданого. Многообразие правовых обычаев свидетельствует о широкой базе для
развития мусульманского права и о больших перспективах этого развития в будущем.
В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай.
Пока не были созданы первые письменные сборники законов,
крайне
значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их
называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов
–
лагманами.
Так как
у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других
народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов
(особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого
племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть
обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда
в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции
Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.
Главными
обязанностями лагманов и в то время были:
–
хорошее знание правовых обычаев;
–
выступления перед населением на ландстингах с пересказом и комментированием
обычаев;
–
создание или редактирование новых правовых обычаев, если в этом была
необходимость, и доведение их до сведения населения на ландстинге для одобрения.
Следует отметить, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел
права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В
какой
–
то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.
Под влиянием все шире распространявшегося реципированного или
вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников
законов, во многих отношениях, представлявших собой записанные и
санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая
все более сужалась. Особенно активно в романо-германской
системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах
(провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением
правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от
укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи
«...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и
трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в
силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу
применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с
ними» [4].
С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться
каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е.
правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались
суды при разрешении дел).
Даже при создании крупных компиляций обычного права последние не могли
претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование существовавших
общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой
жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного
обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли
компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального
характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере
расширения государственного регулирования издавалось все больше законов,
затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное,
процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права
романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в
Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном
процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять
процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой
регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г.,
судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром
письменные доказательства и свидетельства специалистов) [5].
В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями
между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного
права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор
существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное
количество приданого при заключении брачного договора.
В англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе
источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания
управлялась обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая
вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также
зиждились на обычае. Для того чтобы в то время обычай был признан судебными
органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст
действовавших тогда обычаев не превышал 10
–
15 лет, Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря
тому, что общины перенимали наиболее полезные из них.
Англичане и американцы даже считают, что в средние века изменения в обычаях,
которые касались структуры и компетенции органов управления и суда,
стимулировали рост авторитета юридической профессии.
Перед активно действовавшей средневековой юриспруденцией должен был с
неизбежностью встать вопрос о том, как избавить право от всей возраставшей массы
обычаев. Поэтому тогдашние английские юристы стали признавать имевшими
юридическую силу обычаями только те, которые были утверждены (подтверждены)
королевскими судами. К XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве
имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого
имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда 1 «Львиное сердце»,
т. е. до 3 сентября 1189 г.
Однако за обычаем вплоть до XIX в.
оставалась значительная сфера действия: в частности, королевские указы почти не
затронули гражданско-правовых отношений в манорах. Сборники обычаев,
существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при
рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был
обычай, известный под названием «английский бург», согласно которому земля по
наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем
этот обычай остался в силе, вплоть до 1920 г.11111111111111
Очень заметную роль в качестве источника права как в романо-германской, так и в
англосаксонской системе играет судебная практика. В романо-германской правовой
семье, где признается обычный формальный приоритет закона, судья, не превращаясь
в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях
существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения
судебных решений в соответствии с аналогией закона. Недаром статьей 1
Гражданского кодекса Швейцарии установлено, что "...при отсутствии закона и
обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил,
если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике". Но судебное
нормотворчество в данной правовой семье допускается, во–первых,
в рамках принципов права, установленных законодателем, во–вторых,
лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме
того, судебный нормативно правовой акт не должен носить общего универсального
характера.11111111111111
Несмотря на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой
семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и
справочников по судебной практике. Это не может не учитываться, так как в наши
дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой
семье.11111111111111111111
В заключение мне бы хотелось сказать, что исторически правовой обычай как
источник права предшествует всем другим источникам права. Ведь изначально он
возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной
организации общества к государственной в результате санкционирования
существующих обыкновений повреждающимися государственными структурами. Правовыми
обычаями могут быть лишь те социальные обычаи, которые разрешены государством. В
результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся
юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и
в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.
Разрешение обычая может осуществляться двумя образами: либо путем
законодательной отсылки к обычаю, как возможному основанию решения определенных
категорий дел, либо путем фактического применения обычая в юридической практике
(например, судебной), в результате чего за ним признаётся высокое юридическое
значение.
ЛИТЕРАТУРА:
1.
Матузов Н.И. Теория государства и права. – М., 2015. – С.101.
2.
Там же.
3.
История права: Англия и Россия: Сборник статей. – М., 1990. – С. 211.
4.
Там же.
5.
Супатаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах //
Сборник науч. статей «Источники права». – М., 1985. – С. 49-50.