ЛОНЧИНА В.В.

СВЯЗЬ ОБЫЧНОГО ПРАВА С РАЗЛИЧНЫМИ НАПРАВЛЕНИЯМИ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ

Место учебы: ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н.П. Огарёва»

Аннотация. В статье анализируется взаимосвязь обычного права с различными направлениями юридической практики. Даётся определение понятиям «юридическая практика», «правовой обычай» и «обычное право».

Ключевые слова: обычное право, юридическая практика, правовой обычай.

LONCHINA V.V.

COMMUNICATION OF THE COMMON LAW WITH VARIOUS DIRECTIONS LEGAL PRACTICE

Abstract. In article the interrelation of a common law with various directions of legal practice is analyzed. Definition is given to the concepts «legal practice», «legal custom» and «common law».

Keywords: common law, legal practice, legal custom.

Если говорить о различных точках зрения по вопросу об определении понятия «юридическая практика», их можно определенным образом сгруппировать.

Одни авторы используют анализируемое понятие для обозначения юридической деятельности. Например, В.И. Леушин определяет юридическую практику «как деятельность субъекта по принятию решений правового содержания» [5, с. 68]. П.А. Гук отмечает, что «судебная практика является одним из видов юридической практики наряду с такой деятельностью как «следственная практика», «административная практика», «прокурорская практика» [3, с. 10] и т.д. Все это связывается с практической деятельностью того или иного государственного органа по применению нормативно-правовых актов при разрешении юридических дел». М.Н. Придворова считает правильным характеризовать судебную практику как разновидность юридической практики, представляющую собой всю предметно-практическую деятельность судебных органов по разрешению уголовных и гражданских дел независимо от того, выражены ее результаты в форме правоположений или просто решений по конкретным делам» [6, с. 28].

Нетрудно заметить, что при таком подходе итоги, конечный результат юридической деятельности лежат за пределами юридической практики, и определение этого понятия оказывается каким-то усеченным.

Юридическая практика – это деятельность компетентных субъектов по принятию, толкованию, применению, доведению до сведения населения правовых предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом.

Проанализировав существующие в правоведении взгляды на понятие юридической практики, можно выделить три их группы. Одни авторы отождествляют практику с юридической деятельностью (И.  Я.  Дюрягин, В.  П.  Казимирчук, Ю.  И. Гревцов). Вторая группа авторов, стремясь отграничить юридическую практику от юридической деятельности и представить ее в качестве относительно самостоятельного явления, относит   к   ней   лишь   определенные   итоги, объективированный опыт правовой деятельности (С.  С.  Алексеев, С.   И. Вильнянский и др.).  И, наконец, третья позиция, которая представляется наиболее предпочтительной, предполагает, что любой   вид   юридической   практики рассматривается   в   неразрывном   единстве   правовой    деятельности    и сформированного на ее основе социально-правового опыта (В. К. Бабаев, В.  И. Леушин, В. П. Реутов и др.) [1, с. 124].

Что касается третьей точки зрения, то она позволяет точнее определить природу юридической практики и основные элементы ее структуры, правильнее отразить диалектику прошлой (ретроспективной), настоящей (актуальной) и предстоящей юридической деятельности, понять значение социально-правового опыта в механизме правового регулирования. Этот опыт как важнейший компонент практики представляет собой коллективную, надиндивидуальную социально-правовую память, обеспечивающую накопление, систематизацию, хранение и передачу информации (знаний, умений, оценок, подходов и т.д.), позволяющую фиксировать и в определенной степени воссоздавать весь процесс деятельности или отдельные его фрагменты. Без социально-правового опыта (памяти) невозможны эффективное правотворчество и толкование, конкретизация и правоприменение, систематизация и восполнение пробелов в праве.

Характеризуя юридическую практику, необходимо иметь в виду следующее.

     1. Ей как одной из основных разновидностей социально-исторической практики свойственны черты, присущие любой практике. Однако вовлеченная в правовую систему общества, в процесс правового регулирования, социальная практика получает некоторые новые, в частности, юридические качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики.

     2. При этом действия субъектов и участников юридической практики, использование ими определенных средств и методов, способы оформления вынесенных решений и закрепление накопленного опыта урегулированы, упорядочены правовыми нормами и иными юридическими предписаниями. Тем самым ограничивается субъективизм и волюнтаризм участников, обеспечивается ее стабильность.

     3. Юридическая практика образует существенную часть культуры общества. Изучение, например, материалов юридической практики Древнего Рима (законов, судебных решений и т.д.) дает представление не только о тех или иных конкретных правовых ситуациях, но и об экономике и политике этой страны в разные периоды ее развития, о социальном и правовом положении населения, государственном и общественном устройстве.

     4. Без этого вида социальной практики немыслимо возникновение, развитие и функционирование правовой системы общества. Именно она играет существенную интегрирующую роль в указанной системе, связывая в единое целое правовые нормы и индивидуально-конкретные предписания, субъективные права и юридические обязанности, правовые идеи и принимаемые на их основе решения.

     5. Она же способствует целенаправленному юридическому изменению общественной жизни. Это достигается при помощи издания новых или изменения уже существующих норм права, их толкования и конкретизации, использования и применения.

     6. Большинство практических действий и вынесенных в ходе рассматриваемого вида практики решений требует закрепления в строго определенных официальных актах – документах.

     7. Общественная, коллективная природа юридической практики проявляется в том, что, во-первых, она обусловлена другими типами социальной практики. Во-вторых, любая юридическая деятельность предполагает соответствующие формы сотрудничества между ее субъектами и участниками, обмен информацией и результатами. В-третьих, накапливаемый социально-правовой опыт является совокупным продуктом совместной деятельности.

     8. В отличие от теоретической (научной) деятельности, где вырабатываются гипотезы, идеи, понятия, юридическая практика направлена на объективно-реальное изменение окружающей действительности. Сознание, которое опосредует любые практические действия, служит внутренней детерминантой юридической практики. Оно присутствует здесь во внешне выраженном, опредмеченном виде.

     9. В процессе юридической практики возникают разнообразные материальные, политические, социальные и иные изменения. К ее особенностям следует отнести то, что она всегда порождает и соответствующие юридические последствия.

    10. Юридическая практика в той или иной степени влияет на все стороны жизни общества, способствуя развитию происходящих в нем процессов либо тормозя их. Это методологически важное положение следует иметь в виду при формировании и реализации любых планов и программ экономического, политического, социального и иного переустройства общества. Так, к примеру, задержка с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также неудовлетворительная реализация уже принятых нормативных актов значительно замедляют и затрудняют переход страны к нормальным рыночным отношениям.

  Анализ отмеченных черт и особенностей юридической практики показывает, что она занимает относительно самостоятельное место в правовой, системе общества и играет существенную роль в механизме правового регулирования

  Для правовой системы общества характерно одновременное функционирование разнообразных типов, видов и подвидов практики.   

В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений   различают правотворческую, правоприменительную (правореализационную), распорядительную, интерпретационную и другие ее типы. В процессе правотворческой практики формируются нормативно-правовые способы (нормы, принципы и т.п.) воздействия на общественную жизнь.

Правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта. Распорядительная практика складывается из распорядительной деятельности управомоченных на то субъектов и накопленного в процессе этой деятельности юридического опыта.

Суть интерпретационной практики сводится к формулированию правовых разъяснений и правоположений.

  В функциональном аспекте можно выделять право-конкретизирующую, контрольную, правосистематизирующую и иные типы практики. Особенность этих типов заключается в том, что изменения общественных отношений возможны здесь с помощью правотворческих, правоприменительных, распорядительных и праворазъяснительных средств и способов.

  Любой тип юридической практики   можно подразделить далее на определенные виды и подвиды. Так, в правоприменительной практике (тип) различают оперативно-исполнительную и юрисдикционную (виды), а последняя, в свою очередь, подразделяется на превентивную, карательную и др. (подвиды).

  По субъектам юридическая практика разграничивается, как правило, на законодательную, судебную, следственную, нотариальную и т.п. По тому же критерию возможна и более детальная классификация. Так, к судебной относится практика Верховного Суда Российской Федерации, областных, городских, районных судов. А, приняв за основание классификации объекты практики и категории разрешаемых юридических дел, можно говорить о судебной практике, например, по гражданским и уголовным делам.

  Каждый из типов, видов и подвидов юридической практики специфичен по своей природе, элементам содержания и формы, функциям и другим важным аспектам. Все это важно учитывать, как в научном и учебном познании, так и в конкретной практической деятельности.

  Если мы обратимся к понятию обычного права – совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государством.

Следует отметить, что в юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Историческими памятниками, в которых значительное место занимала запись обычаев, являются, например, законы Хаммурапи, законы Двенадцати таблиц, Салическая правда, Русская правда.

В юридических словарях можно прочесть, что обычай – это правило, форма поведения, в которой закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Под обычным правом понимается совокупность неписанных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью.

По словам М. И. Брагинского, «индивидуализирующий признак правового обычая составляет как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. При этом предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов» [2, с. 415].

Следовательно, правовое значение обычая напрямую зависит от акта государственного органа, санкционирующего его использование. Очевидно, что возможность обращения для решения какого-либо вопроса к обычаю, санкционированному законом, не влияет на юридическую силу обычая. По устоявшемуся мнению, его место в иерархии было и остается за договором; это значит, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие договора не входит в противоречие с правилом поведения, закрепленным в нормативном акте, обязательном для сторон.

Многочисленные отсылки к «обычному», производному от термина «обычай», имели место еще в Гражданском кодексе 1964 г. (далее – ГК 1964 г.). Например, в ст. 193 ГК 1964 г., определявшей, каким должно быть исполнение обязательства, имеется отсылка не только к указаниям закона, акта планирования, договора, но и при отсутствии таких указаний – к обычно предъявляемым требованиям. При этом комментаторы данной нормы под обычно предъявляемыми требованиями понимали не что иное, как деловые обыкновения, вытекающие из сложившейся практики исполнения обязательств определенного вида.

Если продолжить анализировать гражданское законодательство, то случаи упоминания «обычного» присутствуют в отношениях аренды, подряда, хранения, комиссии и др.

Безусловно, широкое использование обычаев применительно к договорам, складывающимся в сфере торгового мореплавания, обусловлено их спецификой. Тем не менее гражданско-правовой характер обязательств, опосредуемых нормами указанного Кодекса, свидетельствует в пользу восстановления справедливости и в части использования обычаев делового оборота, деловых обыкновений как источников права применительно к другим гражданско-правовым обязательствам, подпадающим под непосредственное действие норм ГК и других актов гражданского законодательства.

Можно согласиться с М. И. Брагинским, что именно благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего законодательства появляется как в законодательном, так и договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся, в конечном счете, на признании особой роли договорной и судебной практики.

Данный пример, приведенный нами, на основе гражданского законодательства, отчетливо показывает связь и влияние обычного права на различные направления юридической практики.

ЛИТЕРАТУРА

1.    Бабаев В.К. Теория государства и права: учебник. – М.: Юристъ, 2006. – 637 с.

2.    Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – М.: Статут, 2001. – 848 с.

3.    Гук П.А. Судебная политика и практика в правовой системе России // Российская юстиция. – 2009. – №8. – С. 9-­ 11. ­

4.    Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества: учебное пособие: в 2 т. – М.: Ярославль, 2005. – Т. 1: Теория правовой системы общества. – 322 с.

5.    Леушин В.И. Вопросы повышения научности правоприменительной практики //  Актуальные проблемы теории и практики государственной деятельности. Межвузовский сборник научных трудов. – 1990. – №3. – С. 68-78.

6.    Придворнова М.Н. Судебное правоприменение: проблемы толкования законодательства // Вестник Тамбовского университета. – 2006. – №4. – С. 28-31. 8-31.