АБРАМОВА Я. О.

ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА

            Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».

Аннотация. Статья посвящена такой категории права, как правовой обычай, прошедшему долгий исторический путь. Как источник права он используется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.

Ключевые слова: правовой обычай, отрасль права, источник права, правоприменение, норма права, частное право, публичное право.

Обычай – важная часть жизни общества. Согласно определению, данному в Толковом словаре Д. Н. Ушакова, обычай – это общепринятый, установившийся, традиционный порядок [1]. Методом проб и ошибок для каждого этапа развития социума вырабатывается наиболее подходящий вариант поведения, который является основой формирования обычая как социального регулятора. Обычай – это правило поведения, складывающееся на практике, обретающее определенность в результате частого применения и гарантирующийся силой общественного влияния.

Обычаи представляют собой весьма распространенный и древнейший социальный регулятор. Они являлись правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Особенности обычая как источника права заключаются в следующем:

– это неписаное правило поведения, оно не зафиксировано ни в каких нормативно правовых актах;

– соблюдение обычаев обеспечивается скорее социальными, нежели государственно-правовыми средствами. Поскольку обычаи как социальное явление возникли раньше, чем государство, соответственно, не государство, а общество в целом было гарантом соблюдения обычаев [2].

Исторически у каждого народа право складывается само собой как традиционный порядок отношений между людьми, который обусловлен осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила, обычаи, в процесс совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, в процессе практической деятельности людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют следующие акты: законы Ману, Законы XIIтаблиц, Салическая правда, Русская правда, закрепившие в основном обычаи. Изначально в праве закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества – общесоциональная справедливость. Лишь усиление государственного правотворчества, позиций, интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы и сущности.

Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, в свою очередь, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестают подчиняться и ничего не удается достигнуть» [3].

Очень долгое время в раннем государстве сохранялся престиж обычного права, неписаного закона. В Древней Греции довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Однако оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай. Поэтому обычай действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» [4].

Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IVв. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» [5].

Историк А. Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя» [6].

В ранних государствах существовала неприязнь к новому в праве. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Все это нужно было преподнести наилучшим способом, тактично.

Правовыми становились лишь такие обычаи, которые: складывались в процессе многократного применения; приобретали устойчивый, типичный характер; выражали правовые воззрения небольших групп людей, имели локальное значение; выражали нравы данного общества.

В понимании римских юристов обычай – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное правило по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum – обычаи предков; usus – обычная практика; commentarii pontificum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов; commentarii magistratum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo – обычай.

В данном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Таким образом, на ранних этапах развития государственности господствующее значение в системе нормативно регулирования занимали правовые обычаи. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам.

В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.

В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью.

Обычай сохраняет свое значение в качестве источника права, прежде всего, в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» [7]. Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми.

Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству [8]. Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» [9].

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:

1)         законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;

2)         судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование);

3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: а) законодательное (абстрактное); б) судебное (конкретное) [10]. По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности: а) письменное; б) устное (молчаливое) [11].

Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте». При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции.

Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах [12].

Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося обыкновения судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» [13].

Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 – начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета [14]. Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерагоционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев [15].

Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания. Это было связано с тем, что до ХII в. на Западе фактически отсутствовали централизованные государства в современном понимании. Власть королей и иных крупных сюзеренов не распространялась далее наследственных доменов, и в принципе любой землевладелец мог установить на своей территории собственные порядки.

Г. Берман, несомненно, прав, говоря о том, что «в Европе вплоть до второй половины ХI в. основные черты обычного права были племенными и местными, с некоторыми феодальными элементами. Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека. Короли проявляли мало инициативы в создании народного права... Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова - скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» [16].

Отношение к преемственности правовых обычаев в разных странах неодинаково. Если проанализировать статус правового обычая, то большинство стран восприняли обычай как источник права. Но следует отметить как факт, что есть ограниченное количество стран, которые отказались от применения этого источника права на территории своих государств. В частности, на таких позициях стоит Гвинея, где, в соответствии со ст. 5 Ордонанса № 47 от 20 ноября 1960 г., было запрещено применение обычного права [17].

Обычай может использоваться при реформировании правовой системы. Например, в национальных правовых системах стран франкофонной Африки обычай берется за основу для вытеснения законов европейского происхождения, в частности в Мальгашской Республике.

Преемственность правового обычая может выражаться в виде:

а) «дополнения к закону» (sekundum legem) – обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства;

б) «кроме закона» (consuetudo praeter legem) – обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством;

в) «против закона» (consuetudo аdversus legem) – практически не применяется в континентальном праве.

Обычай применяется при пробелах в праве, при коллизиях закона [18]. Возможно его применение как источника права и равным закону или превосходящим его [19]. Такое положение правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.

В Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном Гражданском кодексе»), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «как весьма важный, но и как фактический первичный источник права» [20].

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане весьма незначительна. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона» [21].

Преемственности правового обычая способствуют его свойства как формы права. Он возникает не сразу и не сверху, а снизу и постепенно и поэтому способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.

Советское государство отрицательно относилось к этой форме права потому, что правовой обычай обладает рядом таких черт, которые не согласовывались с направленностью социалистического права как права нового, высшего исторического типа. Неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывали возможность для произвольного их применения судами, что в корне противоречило требованиям социалистической законности. Кроме того, обычай консервативен по своему характеру, сообразуется не с перспективой развития общества, а с его прошлым. В силу всех этих причин Советское государство, «своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая» [22].

Однако советская власть не смогла сразу исключить из практики правовой обычай. Он применялся при решении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо в этих местностях и слоях населения обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины в крестьянском быту, пережитков родового и феодального строя в традициях, быту и сознании национального меньшинства.

При помощи норм обычного права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры. Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и поэтому пошла по пути их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике социалистического государства.

В системе источников современного российского права правовые обычаи занимают заметное место [23]. В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 5) официально признается и законодательно закрепляется факт признания их в качестве источников права.

В юридической литературе в связи с этим верно подчеркивается, что, признавая правовые обычаи в «общей форме, а не для отдельных видов отношений, таких, в частности, как раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта и другие, Гражданский кодекс значительно расширил, по сравнению с прежним законодательством, возможности применения правового обычая». Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда эта возможность прямо указывалась в законе, то, согласно действующему Гражданскому кодексу, обычаи применяются и тогда, когда это не предусматривается законодательством, причем независимо от того, зафиксировано ли «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения», именуемое обычаем делового оборота, в каком-либо документе или не зафиксировано.

Исходя из этого, в научной литературе делается вполне обоснованный, как представляется, вывод о том, что «на новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства» [24].

ЛИТЕРАТУРА:

1.    Толковый словарь русского языка: В 4 т. Т. 3 / Под ред. Д.Н. Ушакова. – М., 2000. –С. 121.

2.    Амплеева Т. Ю. Правовой обычай в контексте древнерусского судопроизводства // Закон и право. – 2007. – №1. – С. 114.

3.    Книга правителя области Шан (ШанДзюнь Шу) / пер. Л. С. Переломова. – М., 1993. – С. 127.

4.    Лисий. Речи / пер. С.И. Соболевского. – М., 1994. – С. 87.

5.    Книга правителя области Шан (ШанДзюнь Шу). – С. 156.

6.    Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. –  М., 1972. – С. 149, 151.

7.    Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. – С. 29.

8.    Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. – 2004. – № 3.

9.    Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. – Свердловск, 1973. – Т. 2. – С. 49.

10.     Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1985. – С. 49-50; Лукич Р. Методология права. - М., 1981.

11.     Бошно С.В. Указ.соч. – С. 11.

12.     Бошно С.В. Указ.соч. – С. 12.

13.     Голунский С. Обычное право // Сов.государство и право. – 1939. – № 3. – С. 52.

14.     Бошно С.В. Указ.соч. – С. 12, 13.

15.     Бошно С.В. Указ.соч. – С. 11.

16.     Берман Г. Западная традиция: эпоха формирования. – М., 1998. – С. 78.

17.     Захарова М.В. Указ.соч. – С. 27.

18.     Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1988. – С. 105-127.

19.     Дробязко С.Г., Козлов В. С. Общая теория права. – Минск, 2005. – С. 205.

20.     Марченко М.Н. Источники права. – М., 2005. – С. 484.

21.     Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). – М., 1967, –С. 140.

22.     Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. – Киев, 1987. – С. 85.

23.     Мурашева С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории и истории // Материалы Всероссийской научной конференции. – Сочи, 2002. – С. 42-47; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. – 1998. – № 1. – С. 39-41.

24.     Общая теория государства и права: Акад. курс: В 3 т. – Т. 2. – 2-е изд. / отв. ред. М.Н. Марченко. – М., 2001. – С. 249.