БУСС Н.А.

ОТЕЧЕСТВЕННЫЕ ИССЛЕДОВАТЕЛИ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».

Интенсивное изучение социальных правил как потенциальных форм права в России стало проводиться со второй половины XIX в. По образному выражению В. И. Сергеевича, «на народную правду, выразившуюся в обычаях, начинают смотреть как на такую сокровищницу мудрости, в которой можно найти готовые ответы на все те вопросы, которые волнуют и тревожат нашу государственную жизнь» [1].

Среди отечественных исследователей обычного права можно назвать Л.С. Белогриц-Котляревского, П.Г. Виноградова, М.Ф. Владимирского-Буданова, Ю.С. Гамбарова, З.А. Горюшкина, А. Ефименко, Н.П. Загоскина, П.Л. Карасевича, А.Ф. Кистяковского, Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, И.В. Михайловского, С. Муромцева, К.А. Неволина, П. Новгородцева, С.В. Пахмана, К.П. Победоносцева, М.А. Рейснера, В.И. Сергеевича, Б.Н. Чичерина, Г.Ф. Шершеневича и др.

Причинами активизации исследований обычного права в России послужили, во-первых, триумфально широкое распространение взглядов основателей исторической школы права Г.Ф. Пухты и К.Ф. Савиньи, во-вторых, освобождение крестьян от крепостной зависимости, вследствие которого появилась потребность в нормах, способных регулировать общественные отношения с их участием. Издание необходимого количества норм позитивного права требовало времени, поэтому в ходе общественно-правовых трансформаций второй половины XIX в. большое значение приобрели сбор, упорядочение и проверка данных о наличии у низших сословий каких-либо устоявшихся социальных норм, которые осуществляли, отдельные исследователи, специальные этнографические экспедиции [2] и губернские статистические комитеты, создававшиеся при земских губернских органах самоуправления. В результате в России было разрешено применение обычаев в низших, коммерческих и инородческих судах, составлены сборники обычаев «кочующих инородцев» – коренного населения окраин Российской империи, определены правила их применения российским законодательством.

В результате анализа отечественной дореволюционной историографии следует констатировать, что большинство ученых исключали необходимость проявления государством своей воли для придания обычаю свойства права и считали, что обычай становится правовой нормой вследствие поддержки обществом либо его части. Основанием правового обычая, тем, чему впоследствии придается обязательная сила, ученые императорской России считали любое правило общественного происхождения, если оно уже сформировалось, на деле регулировало общественные отношения и подобно положениям закона содержало в себе некую обязанность для одного индивида и право всех других членов сообщества принуждать его к исполнению своей обязанности. Правило, не содержащее в себе обязанности либо субъективного права, не рассматривалось в качестве источника права в формальном смысле.

Сферами научных интересов отечественных ученых являлись обычаи в области гражданского и торгового права (К. Анненков, М.Ф. Владимирский-Буданов, Н.П. Загоскин, Д.И. Мейер, С.В. Пахман, В.И. Сергеевич, В.И. Синайский, Е.Л. Соловьев, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич); обычаи в области имущественных и наследственных отношений (И.Д. Беляев, И. Губе, О. фон Ланге, В.Н. Никольский, О. Перегамент, А. Попов, Н. Рождественский, В.А. Рязановский, Ал. Савельев); обычаи, находившие проявления в юридическом быте различных социальных страт (А.Э. Вормс, М.И. Дуганов, А.Я. Ефименко, П.С. Ефименко, Н.В. Калачов, О.И. Левицкий, И.Г. Оршанский, Н.К. Остроумов, С.И. Смирнов, Н.Ф. Сумцов, А.В. Терещенко, П. Чубинский, Е.И. Якушин), отдельные аспекты действия обычаев в области защиты детей, оставшихся без попечения родителей (И.В. Гессен, А.И. Загоровский, Б.П. Никонов, П. Обнинский, М. Ошанин, Л.Ф. Снегирев, А. Стог), обычаи этносоциальной практики отдельных народов (М.М. Ковалевский, Ф.И. Леонтович).

Отечественная дореволюционная историография развивалась в контексте эволюции традиционных представлений об обычном праве, обусловленной результатами исследований, проведенных археологами, этнологами, антропологами в разных уголках земного шара. Колониальные захваты, осуществленные некоторыми мировыми державами, определили необходимость изучения обычаев, обрядов, мифов разных народов. Колонизация породила проблему совмещения правовых систем метрополий с обычным правом покоренных народов. Работы Г. Мэна, Дж. Мак-Леннана, Дж. Леббока, Дж. Фрэзера, И. Бахоффена, Л. Моргана, Э. Тэйлора о культуре народов, сохранивших черты первобытности, помогли переосмыслить первоистоки европейской цивилизации, ее общественных институтов и явлений, в т.ч. и права. Однако большинство из них страдали так называемым эволюционизмом, согласно которому путь развития всех народов представляется единым, проходящим через одни и те же стадии – от простого к сложному [3, с. 48-50].

В конце XIX - начале XX вв. тезисы классического эволюционизма подверглись ревизии. Они были признаны ошибочными в одном из главных своих посылов – представлении о единстве всемирного исторического процесса. Были высказаны идеи об отсутствии единообразия в развитии человеческих обществ, о множественности линий этого развития и о разнообразии правовых систем. Ученые приходили к выводу: в примитивных обществах присутствует нормативная регуляция достаточно высокого уровня. Социология права и юридическая антропология подошли к проблеме плюрализма в праве. Дихотомия «обычай – закон» рассматривалась как предполагавшая сосуществование культурно обусловленных правовых систем в едином и единовременном гражданском сообществе.

Таким образом, русская дореволюционная историография выявила и накопила значительный конкретно-исторический материал, позволяющий с разных сторон осветить генезис и основные этапы эволюции обычного права. Однако исследователи концентрировали свое внимание на описательной стороне функционирования обычного права. Исследований юристов собственно по обычному праву в итоге немного (М.Ф. Владимирский-Буданов, П. Карасевич, Н.М. Коркунов, Ф.И. Леонтович, В.И. Сергеевич, С.В. Пахман, Б.Н. Чичерин). При этом многие теоретические вопросы обычного права как регулятора социальных отношений оказались осмысленными не в полной мере.

В теории права советского периода России господствовал марксистский подхода к изучению права. Фундаментальным положением являлось утверждение о неразрывной органической связи между государством и правом, об одновременном развитии государства и права. Причины, вызвавшие возникновение этих двух институтов, виделись в основном одинаковыми: разложение первобытнообщинного строя, появление частной собственности на средства производства, разделение общества на классы. Утверждалось, что государство, будучи политической организацией господствующего класса, создает право, выражающее волю этого класса различными способами: оно непосредственно издает законы или придает обязательную силу обычаям, которые до санкционирования их государством правовыми нормами не являются.

Марксистский подход к изучению обычного права нашел свое отражение в работах Н.В. Крыленко, Д.И. Курского, Е.Б. Пашуканиса, И.П. Разумовского, П.И. Стучки.

При Советской власти во многие традиционные понятия теории права стало вкладываться новое содержание. 1920-е гг. рассматривались как переходный период от дореволюционного права к новому праву, основанному на иных принципах. Обширный перечень источников права императорской России со всей его неупорядоченностью и многозначностью толкований стал рассматриваться в качестве источника «не права, а правоведения» [4, с. 312]. Единственной формой права ближайшего будущего был признан нормативный акт (так называемый революционный декрет), издаваемый новыми органами власти. Пока же это будущее не настало, допускалось ограниченное использование права прежней России. В отдельных случаях революционные власти позволяли применять старые обычаи и признавали их в качестве формы права, но подобное применение носило мозаичный характер. Обычай «терпится и признается государством, поскольку он безразличен для революционного права, в тех областях, которыми государство еще недостаточно овладело организационно, а то и по простому недоразумению» [5, с. 102].

В 1938 г. на первом Всесоюзном совещании научных работников права в качестве единственно правильного в рамках официальной советской правовой доктрины было закреплено определение А. Я. Вышинского: «Право – это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу» [6, с. 92; 7, с. 83]. Таким образом «закат обычного права» не подвергался сомнению. Обычное право без государственного санкционирования – вовсе не право.

Однако поскольку в законодательстве оставались пробелы, требующие устранения посредством других источников, законодатель в некоторых вопросах все же ссылался на обычаи. При этом соблюдалось подчиненное положение обычая по отношению к закону и договору (если речь шла о гражданско-правовых отношениях). В научной литературе постепенно стали появляться выводы о том, что приоритет закона как основного источника права не исключает обычного права [8].

Нормы революционного позитивного права признавались безусловно главенствующими, однако жизненные реалии Советского государства не исключали применения обычаев в качестве правовых норм (в т.ч. и тех обычаев, которые не были прямо одобрены государством). Обычаи могли быть использованы как официальный социальный регулятор:

- если группа обычаев находила общее законодательное одобрение (так, на основании нормативных актов ВЦИК и СНК РСФСР в Большеземельной тундре были созданы туземные суды, которые рассматривали все дела на основании родовых или территориальных обычаев [9, с. 30-31], отдельные статьи Земельного Кодекса РСФСР 1922 г. предусматривали использование местных обычаев, Гражданские кодексы РСФСР 1922 г. и 1964 г. использовали понятие «обычай» и производные от него дефиниции («обычный», «обычно предъявляемые», «обычно применяемые») в нормах обязательственного права, закрепляющих сущность надлежащего исполнения [10, с. 42], использовали ссылки на «обычай» Кодексы торгового мореплавания СССР 1929 г. и 1968 г. [11, с. 52-53]);

- если обычай упоминался в определении Гражданской Кассационной Коллегии или в решении Пленума Верховного Суда РСФСР, которые «признавали обычай в качестве действующего права» и «устанавливали его взаимоотношение с законом» [12, с. 73];

- если применение обычая государственными органами разрешалось разъяснениями, инструкциями и циркулярами компетентных органов [13] (так, в деятельности Советов народных депутатов всех уровней, а также в жизни трудовых коллективов возникли обычаи, исполнявшиеся этими субъектами права в обязательном порядке, несмотря на то, что свойство общеобязательности не было придано данным обычаям нормативно правовыми актами государства [14]).

В научной литературе появились утверждения о возможности применения таких разновидностей социальных норм, как деловые обыкновения и правила социалистического общежития (правда, при отрицании их правовой природы). Отдельным авторам удалось установить, что нормы общественного происхождения обладают значительным потенциалом даже в условиях господства позитивного права (Г.В. Мальцев В.Н. Кудрявцев В.Д. Плахов, М.А. Супатаев), а «действие правового обычая в условиях высоко рационализированных общественных отношений проявляется не так уж редко и спорадически» [15, с. 236].

При этом на страницах работ других авторов нашли отражение указания на исчезновение обычаев из области правового регулирования и на применяемые государством способы борьбы с обычаями, сохранившими действие (С.Л. Зивс, С.С. Алексеев).

Несмотря на то, что исследования советских лет были далеки от признания обычного права в качестве самостоятельной правовой формы, отношение отдельных авторов к нему можно охарактеризовать как к «предправу», не имеющему какого-либо смысла в условиях современной цивилизации, но которое необходимо изучать, т.к. обычное право вскрывает древние нормативные пласты и показывает эволюцию процесса формирования права (Г.И. Муромцев, И.Е. Синицина, М.А. Супатаев).

А.И. Першиц, настаивая на том, что термины «право» и «обычное право» неприменимы к первобытному обществу, подчеркивал, что первобытные поведенческие нормы сочетают в себе особенности моральных и правовых норм, поэтому для их обозначения он создал особый термин – «мононорма», а все множество поведенческих норм, существующих в первобытном обществе, предложил называть мононорматикой.

Интересная интерпретация обычного права нашла отражение на страницах работ Х.М. Думанова, Л.Е. Куббеля, К. Кульчара, Ю.И. Семенова. С.А. Токарева. Так, обычное право, по Ю.И. Семенову, - институт, исходным началом которого является возмещение ущерба. Нанесение ущерба (обиды) рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. Ответом на несправедливость является война. Суть норм обычного права заключается в том, чтобы прекратить вражду, то есть добиться примирения сторон, а на более позднем этапе – также в том, чтобы разрешить тяжбу между ними [16]. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды и разрешения тяжбы, то есть методы восстановления нарушенной справедливости. Способами восстановления справедливости являются: причинение виновной стороне точно такого же ущерба и возмещение ущерба. Рассматривая эволюцию обычного права, Ю.И. Семенов справедливо полагал, что оно не исчезает с возникновением государственно организованного права, а существует параллельно, оно оказывает на него определенное воздействие, корректируя его под вполне определенные жизненные условия.

В теоретико-правовой науке постсоветской России появился ряд монографических исследований, в которых явления правовой действительности, обозначаемые как «обычное право» и «правовой обычай», рассматриваются в качестве второстепенного источника права (в формальном смысле) (С.И. Вильнянский, С.Л. Зивс, И.Б. Новицкий, А.Ф. Шебанов): праворегуляционный потенциал норм общественного происхождения оценивается невысоко, т.к. применение данных норм в качестве форм права свидетельствует, по мнению авторов, о крайне невысоком уровне развития общества.

Современная российская наука еще сохраняет приверженность прежней теоретической конструкции, устанавливающей принципы существования обычая как формы права. Отдельные авторы единодушны во мнении, что обычай может стать формой права (т.е. правовым обычаем) только при наличии санкции государства [17, с. 143]. Возможность применения несанкционированных государством норм общественного происхождения сводится к признанию «обыкновений», или приравненных к ним «обычаев делового оборота», средством, восполняющим волю сторон, если это «обыкновение» не противоречит закону, договору, принципам права, охраняемым правам, интересам и т.д. Значительное количество ограничений низводит ценность обыкновения до роли некого информатора судьи, который вынужден прибегать к нему для объяснения мотивации сторон в тех случаях, когда имеющаяся нормативная база исчерпана.

В отечественном правоведении появился ряд работ, посвященных изучению обычного права и правового обычая. Эти работы в подавляющем большинстве случаев выполнены на историческом материале и представляют собой описание обычаев прошлых столетий, использовавшихся в качестве правового регулятора общественных отношений у определенного народа или социальной группы. Представляют определенный интерес исследования роли правового обычая в правовом регулировании отдельных видов общественных отношений, разных стран и эпох, выполненные В. А. Лихачевым, Г.И. Муромцевым, А. Л. Рогачевским, И.Е. Синицыной, М.А. Супатаевым, В.Е. Чиркиным, работы которых основаны на материале, полученном при изучении правовых систем либо развивающихся стран Африки, Азии, Латинской и Южной Америки либо правовых систем стран Европы Средних веков.

Существенно обогатили научные представления и взгляды на обычное право теоретикоправовые исследования И.Б. Ломакиной, Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова, в работах которых обычай и обычное право рассматривается с теоретической точки зрения, а изучению институциональной основы обычного права (структуре обычаев, их функциональной природе, объективации и легитимации) придается особое значение.

Так, И.Б. Ломакиной в научный оборот вводится термин «этническое обычное право». Делается это с целью различения современного обычного права (термин, по мнению исследователя, достаточно условный), представленного обычаями делового оборота, прочими обыкновениями, и этнического традиционного обычного права как первоосновы формирования национального государственно организованного права. Базируясь на неклассической методологии, И.Б. Ломакина предпринимает попытку реконструкции генезиса этнического обычного права, исследует объективное и субъективное содержание этнического обычного права, его социокультурные источники и формы, детерминанты его развития.

Большой вклад в переосмысление основ обычного права внесли историко-теоретические и юридико-антропологические исследования И.Л. Бабич, А.И. Ковлера, Л.Г. Свечниковой, в рамках которых большое внимание уделяется обычному праву как первой фазе развития государственно организованного права.

Общетеоретические вопросы обычного права исследованы в работах Д.Г. Грязнова, И.М. Зельцер, А.Д. Лопуха, О.А. Маловой, Е.В. Царегородской; роль и место обычая в сфере гражданско-правовых отношений современной России – в работах Р.-М. Зумбулидзе, A.И. Поротикова.

Эмпирические материалы региональной локализации нашли свое отражение в теоретикоправовых исследованиях по обычному праву народов Кавказа (А.З. Бейтуганов, Ф.Г. Камкия, B.Н.            Нефедов, Л.Л. Кавшбая); народов Казахстана (К.А. Алимжан, С.С. Молдабаев); по обычному праву восточных славян (Т.В. Синякова); эвенков (В.В. Увачан), якутов (М.Н. Игнатьева), бурят (А.Т. Тумурова), хакасов (Г.А. Тюньдешев), народов Сибири (В.А. Зибарев, монографии по проблемам обычного права коренных народов Сибири: «Материалы по юридической этнографии малых народов Севера» [Томск, 1993], «Обычное право народов Сибири: буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы» [М., 1997]).

В современной теоретико-правовой науке формируется новый раздел в теоретическом правоведении – теория обычного права. Многие проблемы, связанные с обычным правом, требуют переосмысления. Однако до сих пор в теоретической юриспруденции остаются не изученными в достаточной степени вопросы о том, что следует понимать под обычным правом, как соотносятся между собой обычное право и юридические обычаи, какие механизмы лежат в основе формирования обычного права, как связано обычное право с правовой системой и обществом в целом, каков характер этих связей, каковы механизмы трансформации обычного права.

ЛИТЕРАТУРА:

1.         Сергеевич В.И. Опыт исследования обычного права // Наблюдатель. – 1882. – № 1. – С. 6-7.

2.         Обычное право. Материалы для библиографии обычного права. Вып. 2 / Якушкин Е.И. – Ярославль: Типо-лит. Губ. зем. управы, 1896. – 587 c.

3.         Ковлер А.И. Антропология права: учебник. – М.: Издательство НОРМА, 2002. – 480 с.

4.         Энциклопедия государства и права. Т. 1 / под ред.: Стучка П. – М.: Изд-во Ком. Акад., 1925. – 1240 c.

5.         Энциклопедия государства и права. Т. III. / под ред. Стучка П. – М.: Изд-во Ком. Акад., 1926. – 1152 c.

6.         Основные задачи науки советского социалистического права. Материалы 1-го совещания научных работников права, 16 - 19 июля 1938 г. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1938. – 192 c.

7.         Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права. – М.: Госюриздат, 1949. – 419 c.

8.         Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. – 1988. – № 3. – С. 24.

9.         Наймушин М.Е. Формирование и развитие судебной системы и правоохранительных органов в автономной области Коми в 20-е годы: учеб. пособие / Наймушин М.Е., Потапов В.Д. – Сыктывкар: КРАГСиУ, 2006. – 134 c.

10.     Царегородская Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: дис. ... канд. юрид. наук. – СПб.:  Издательство «ЛЕМА», 2004. – С. 42.

11.     Договорное право. Книга первая: Общие положения / Брагинский М.И., Витрянский В.В. – М.: Статут, 2011. – 847 c.

12.     Вавин Н. Формы права, нормирующие гражданские взаимоотношения // Право и жизнь. – М.: Право и Жизнь, 1927, Кн. 5. – С. 78-80.

13.     Полянская Г. Роль обычая в имущественных отношениях крестьянского двора в период проведения Октябрьской социалистической революции // Советское государство и право. – 1941. – № 1. – С. 55-56.

14.     Минасян Н.М. Социалистические обычаи в системе источников советского права // Советское право, традиции, обычаи и их роль в формировании нового человека: Материалы 2-й Северо-Кавказской научной конференции (Нальчик, 2930 мая 1969 г.). Нальчик, 1972. – С. 19-20.

15.     Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. – М.: Мысль, 1977. – 255 с.

16.     Семенов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция                   //   Обычное        право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы). – М., 1997. – С. 45.

17.     Теория государства и права. Учебник / Спиридонов Л.И. – М.: Проспект, 1996. – 304 c.