КУЗИН Н.А.

ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

            Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».

Аннотация. На сегодняшний день существует множество воззрений на определение роли и значения правовых обычаев, их воплощения в законодательстве. Данная статья посвящена анализу и выявлению особенностей функционирования правовых обычаев в системе российского законодательства.

Ключевые слова: правовой обычай, обычное право, правовая система, Российская Федерация, источники права.

В теории права вопрос о правовом обычае как источнике права является актуальным и сейчас, поднимаются вопросы о его характере, происхождении и способы его взаимодействия с законодательном.

Правовой обычай является одним из наиболее древнейших источников права. Бесспорным является тот факт, что он оказывает свое влияние на формирование правовых систем и права в целом.

Значение правового обычая в разных правовых системах существенно различается. Так в романо-германской и англо-саксонской правовой семье обычай считается дополнительным источником права, а в традиционной семье обычаи являются основной формой права и являются основным регулятором общественных отношений.

В таком случае довольно затруднительно и практически невозможно однозначно определить среди множества различных и порой противоречивых суждений о правовом обычае наиболее верное.

Из множества суждений и определений, существующих в теории права, можно сделать вывод, что в основе правового обычая, в первую очередь, лежит понятие «простого» обычая как общего традиционно установившегося правила поведения, созданного самим обществом. Таким образом, выявляется основа правового обычая - его общественный характер. Так же, как и социальный обычай, правовой обычай поддерживается общественным мнением.

Правовой обычай следует понимать, как объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности и признаваемое государством в качестве источника права [1].

В современный период самым распространенным способом придания обычаю правового характера является отсылка к нему в законе. В данном случае происходит бланкетизирование нормы, в текст соответствующего нормативно-правового акта вводится упоминание об определенном обычае, который может быть применен при упомянутых обстоятельствах. Сам обычай не фиксируется источником, фиксируется возможность или необходимость его применения. Таким образом, проявляется неписаный характер обычая, подразумевающий его знание участниками правоотношений.

Такой способ санкционирования может проявляться в различных формах:

1) в Конституциях некоторых государств дается ссылка на обычай как источник права;

2) в определенных случаях законодатель дает разрешение руководствоваться местными или национальными обычаями;

3) диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер [2].

Включение обычая как нормы общественного происхождения в нормативно-правовой акт не говорит о его превращении в закон, так как при этом не меняются его сущностные характеристики. А так как этот обычай уже существовал ранее, то мотивы его соблюдения в обществе в основном останутся прежними. Это и подтверждается отсутствием императивного закрепления обычая [3].

Сфера применения правового обычая во многом определяется объемом законодательной деятельности. «Чем шире законодательная деятельность -  тем уже сфера применения обычного права, и наоборот» [4].

Само использование обычая законодателем обусловлено тем фактом, что существующие обычая устойчивы и способны эффективно контролировать соответствующие отношения в сферах правового регулирования и воздействовать на них, а не в силу неспособности закона урегулировать правоотношения.

Общественные отношения в современном мире находятся в динамическом развитии, что способствует появлению их усложнению, видоизменению и появлению абсолютно новых, прежде не существовавших общественных отношений, которым требуется правовое регулирование. Процесс их появлению, возможно, протекает в некоторых случаях медленно, поэтому, в таких случаях, допускается возможность возникновения обычаев. К примеру, космическое право - сравнительно молодая отрасль международного права, но, несмотря на это, в нем уже есть правовые принципы, сформировавшиеся как обычно-правовые на основе практики космической. Это обычаи, устанавливающие принципы свободы исследования и использования космического пространства и небесных тел и неприсвоения космического пространства и небесных тел. Впоследствии оба эти принципа были закреплены в качестве договорных норм, и являются юридически обязательными для всех участников международного общения в качестве международно-правового обычая.

Правовые обычаи также действуют в сфере гражданского, семейного, земельного, наследственного и даже конституционного права.

Довольно распространены торговые обычаи, они еще могут называться обычаями делового оборота, характерны для российской правовой системы. Эти обычаи регулируют не только внутригосударственную предпринимательскую деятельность, но и очень часто встречаются в международном праве.

Очень близки к торговым обычаям деловые обыкновения. Единственным существенным отличием является то, что «обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет», а обыкновение может приниматься во внимание судом, только если стороны заранее согласовали его применение [5].

Присутствие обычного права в Российском государстве с древнейших времен и до нашего времени является бесспорным. Тем не менее, роль и место обычаев в отдельные исторические эпохи были существенно различны.

Необходимо отметить, что периодом игнорирования обычаев явилась послереволюционная эпоха. В это время сложилось отрицательное отношение к обычному праву в связи с установившейся идеологией, которая предполагала непризнание «наследие буржуазного прошлого». По этой причине большинство советских ученых весьма односторонне рассматривали историко-правовые проблемы обычного права, определяя его как сословное право и оценивая с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Это объяснялось тем, что «в борьбе классового права – обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль» [6]. Новое законодательство стало рассматривать закон в качестве приоритетной формы права. Но полного вытеснения обычая не произошло, он по-прежнему применялся при решении крестьянских споров, среди населения национальных местностей (Земельный Кодекс РСФСР 1922 г.). При помощи норм обычного права частично регулировались имущественные, семейные и другие отношения [7]. Обычай мог быть применен, если он не противоречил законодательству.

С распадом Советского союза, принятием Конституции Российской Федерации и последующим развитием законодательства положение правового обычая как источника права значительно изменилось.

Усложнение правоотношений, развитие сфер предпринимательства, форм собственности - все это характеризует государство начала этого периода. Новый Гражданский кодекс был создан только к 1994 г. Многие деловые, торговые и другие отношения, не имея законодательной базы, основывались на правовых обычаях и обыкновениях, что послужило большему санкционированию торговых и предпринимательских обычаев в гражданском законодательстве, нежели остальных.

Так, принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

Согласно действующему Гражданскому кодексу «обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [8].

Далее устанавливается необходимость непротиворечия обычая законодательству для возможности его применения и действия.

Помимо перечисленных обычаев в ГК встречаются еще такие установленные законом формы как национальный и местный обычаи. Эти нормы санкционируются путем отсылки к обычаю как возможному образцу поведения.

Федеральный закон «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» в ст. 14 устанавливает, что при рассмотрении в судах дел, в которых выступают в качестве ответчиков, истцов, обвиняемых и потерпевших лица, относящиеся к малочисленным народам, могут приниматься во внимание обычаи и традиции этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации [9].

Довольно много санкционированных обычаев можно обнаружить в Кодексе торгового мореплавания. Так, согласно ст. 129, время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями. Ст. 138 устанавливает право перевозки груза на палубе в соответствии с обычаями делового оборота [10].

Пример действия международных обычаев можно найти в федеральном конституционном законе «О государственном флаге Российской федерации». Ст. 3 гласит, что «судно под флагом иностранного государства во время плавания и стоянки в территориальном море, во внутренних водах Российской Федерации и во время стоянки в порту Российской Федерации должно в дополнение к своему флагу поднимать и нести в соответствии международными морскими обычаями также Государственный флаг Российской Федерации» [11].

В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В теории гражданского права предлагается различать правовой обычай и деловое обыкновение. Правовой обычай представляет собой правило поведения, санкционированное государством, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а деловое обыкновение не является нормой права, т.к. применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.

Также от делового обыкновения предлагается отличать заведенный порядок. Под заведенным порядком подразумевается установившаяся практика отношений сторон конкретного договора, сложившаяся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленная в договоре, но подразумеваемая в силу отсутствия возражений. Таким образом, в структуру гражданского права могут быть включены только обычаи делового оборота и другие правовые обычаи. Деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права [12].

Также обязательно отметить, что ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции.

Нормативные правовые документы международного масштаба воспринимают их как главные признаки, которые и указывают на самобытность этих народов и этнических общностей, отличающих их от других.

Главная роль по правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям, гарантируется конституционными нормами. Именно, статья 69 Конституции РФ закрепляет и сохраняет права коренным малочисленным народам в согласовании общепризнанным принципам и нормам международного права и международными договорами РФ.

Также она устанавливает основы регулировки отношений государства с коренными малочисленными народами.

Она закрепила самые важные элементы правового статуса этих народов, признала их своеобразие и право на традиционный образ жизни.

Вектором развития выше обозначенных положений Конституция РФ считает обязанность защищать исконную среду обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей к совместному ведению РФ и ее субъектов (пункт «м» части 1 статьи 72).

Конвенция МОТ № 169 установила право за коренными народами иметь возможность сохранять их личные обычаи и институты. Также она закрепила обязанность государств надлежащим образом учитывать их обычаи или обычное право, если это востребовано, например, при применении к этим народам национальных законов.

Конвенция постулирует и отдельные принципы, основополагающие введение обычаев в национальные правовые системы.

Но необходимо отметить, что обычаи обязаны соответствовать основным правам и свободам человека, определяющимся национальной правовой системой, и правам, и свободам человека, которые признаны на международном уровне.

При этом учет обычаев и обычного права должен не создавать коренным народам трудности в пользовании правами, которые предоставляются национальными законами всем гражданам данного государства и исполнении соответствующих обязанностей.

Положение Конвенции МОТ № 169 является значимой правовой предпосылкой, которая определяет взаимодействие национальной правовой системы и обычая.

Оно предусматривает возможность государств налаживать алгоритмы для разрешения конфликтов, которые могли бы возникнуть при применении ими обычного права.

Вместе с тем существует несколько причин, по которым ряд обычаев не приобрели статус правовых норм.

Одна из важнейших причин — это узкая сфера применения.

Кроме всего прочего, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, не нуждаются во включении в законодательство, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к контрагенту, этот обычай относится больше к сфере деловых партнеров.

Можно заключить, что обычаи делового оборота широко используются предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота, а также имеют высокую степень применения судебными, налоговыми, таможенными, антимонопольными и иными государственными структурами в качестве источников регулирования отношений деловых субъектов, и при осуществлении административного контроля.

Подытоживая сказанное, можно заключить, что правовой обычай представлен особым правилом поведения, которое перешло в привычку в результате многократного применения. Характерной чертой правового обычая является его преемственность, т.е. переход из поколения в поколение. Впоследствии этот образец поведения санкционировался государством как общеобязательное.

На сегодняшний день вследствие усиления законодательной роли государства, роль правового обычая в регуляции общественных отношений ослабла.

Несмотря на это роль правового обычая сохраняется во многих странах, например, в Африке, Мадагаскаре, странах Дальнего Востока, Океании, Латинской Америки.

В настоящее время российская правовая система допускает и признает правовой обычай как источник права, но ограничивает сферу его применения.

Для дальнейшего активного существования и развития правового обычая, возможно, требуются определенные условия, которые могут быть созданы в законодательном порядке.

В целом же вопросы теории правового обычая требуют дальнейшего изучения и внимательного рассмотрения, для более полного понимания потенциала их использования в качестве средства регуляции общественных отношений в различных сферах.

ЛИТЕРАТУРА:

1.    Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учеб. пособие. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. – С. 50; Михайленко Н.М. Теория обычного права: современный аспект // Философия права. – 2008. – № 2. – С. 28.; Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2010. – С. 6.

2.    Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. – 2001. – № 1. – С. 17.

3.    Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Обычай: социальный и правовой регулятор общественных отношений // Академический юридический журнал. – 2010. – №1. – С. 8.

4.    Георгиевский Э.В. К вопросу об обычном праве и его основных признаках // Сибирский юридический вестник. – 2009. – №3(46). – С. 53.

5.    Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права. – С. 10.

6.    Энциклопедия государства и права. – М., 1930. – Т.З. – С. 76

7.    Рыбаков В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права // Вестник Омского университета. Серия «Право». – 2007. – № 3. – С. 33

8.    Гражданский Кодекс Российской Федерации. –  Ст. 5.

9.    О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации: Федер. закон от 30 апр. 1999 г. № 82-ФЗ (с посл. изм. и доп.). –  Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

10.     Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апр. 1999 г. № 81-ФЗ (с посл. изм. и доп.). – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

11.     О Государственном флаге Российской федерации: Федер. конст. закон от 25 дек. 2000 г. № 1-ФКЗ (с посл. изм. и доп.). – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

12.     Миклашевская Н.И. Правовая природа обычая делового оборота // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской Академии наук. – Екатеринбург: УрО РАН, 2001. –  Вып. 2. –  С. 343-358.