ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ПОНИМАНИЮ ОБЫЧНОГО ПРАВА

КАРНАУХОВА А.А.

Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».

Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни [1]. Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

Внимание к природе обычного права как одной из древнейших и постоянных форм нормативного регулирования в истории человечества существовало уже с античных времен. Научное понятие «обычное право» появилось сравнительно недавно, в связи с началом относительно систематического изучения. В общественных науках это явление именовалось по-разному. Историки, антропологи, этнологи, юристы и другие специалисты употребляли такие термины, как «архаичное право», «древнее право», «живое право», «неофициальное право», «раннее право», «племенное право», «первобытное право», «доправо», «предправо», «народное право», «примитивное право», «негосударственное право», «традиционное право», «фольклорное право», «местное право», «неписанное право», «туземное» и др. Подобные названия охватывают в лучшем случае отдельные аспекты или особенности обычного права как такового, трактовали его односторонне и узко, давая в целом искаженное, неверное представление. Вследствие этого, а также по иным причинам они не стали общепризнанными.

Отсутствие единого, универсального определения рассматриваемого понятия имеет ряд причин. В первую очередь это связано с терминологическими составляющими обсуждаемого явления («обычай» и «право»), которые сами по себе уже представляют собой сложнейшие понятийные структуры. Чрезвычайно емкий содержательный смысл, заключенный в них, позволяет толковать обычное право весьма широко. Его можно определить как деятельность сообщества, основанную на убеждении в обязательности применения определенных повторяющихся норм и правил поведения его членов.

Разнообразие подходов к определению обычного права обусловлено его сложным, многогранным характером, для раскрытия содержания которого необходимо выявить основные закономерности возникновения обычного права. Обычаи, появившиеся в обществе, приобретают правовой характер (социальность, общеобязательность, институциональность, формализм и т.д.) задолго до того, как появились первые зачатки государственности. Правовой обычай не там, где есть государство, а там, где есть достаточно сильные общественные структуры, способные заставить любого человека вести себя в соответствии с нормой. В эпоху расцвета первобытного общества обычаи приобретают качества новой регулятивной системы для обеспечения организационно-трудовой, социальной и духовной жизни общества.

Для возникновения обычного права необходимы были соответствующие экономические, социальные и духовно-культурные предпосылки: возникновение в обществе не только отношений собственности, но и связанное с этим усложнение социальной жизни общества: распределение и закрепление социальных ролей в обществе и т.д.; необходимость социального принуждения, то есть наделение норм обычного права не только идеологическим механизмом (авторитет, справедливость, религиозная поддержка), но и возможностью неблагоприятных последствий при их нарушении, имеющих характер имущественных ущемлений, физических, моральных страданий; процедурность рассмотрения спорных вопросов с вынесением решения; причем, приобретение ею формализованного характера; письменная фиксация, обеспечивающая закрепление необходимой обществу устойчивости этого регулятора и др.

Вместе с тем зависимость свойств обычного права от локальной временной и пространственной реальности делает проблематичным выделение его из других источников права, иначе говоря, затрудняет идентификацию обычного права конкретного сообщества. К настоящему времени общепризнанной стала динамичность обычного права: несмотря на известную консервативность, оно не было чем-то застывшим, постоянно трансформировалось по мере развития его носителей, впитывая в себя и закон, и прецеденты судебной практики. Закон, в свою очередь, также видоизменялся, он мог иметь и характер обычая, и характер нормы, привнесенной извне, например, в результате изобретения научной мысли. Право, бытовавшее в виде обычая, имело свойство со временем преобразовываться в закон, и, наоборот, законодательная норма могла постепенно обретать форму обычая. Попытки строгого разделения источников права на “закон” и “обычай” и выявление закономерностей их взаимодействия возвращают нас к древней диалектике “курицы и яйца”. Единых обычно-правовых норм не существует даже внутри одного сообщества в пределах ограниченного временного промежутка: они варьируются по индивидуальному, половому, возрастному, сословному, профессиональному, этническому, религиозному и пр. признакам.

На протяжении развития правовых идей, касающихся специфики обычного права, постепенно сформировывались следующие четыре подхода к пониманию этого правового явления. Каждое из этих научных направлений привнесло в теорию обычного права целый ряд значимых качественных существенных черт. Исследовав теоретические проблемы обычного права, А. С. Коновалова выделяла автономную, позитивистскую, естественно-правовую и социологическую (паритетную) концепции обычного права [2].  

Обычай, как сказано, наряду с прецедентом и после него, есть несомненно древнейшая форма позитивного права, которая предшествовала закону, существовала даже раньше образования государства. И, тем не менее, до начала XIX столетия, никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права. До появления немецкой исторической школы все вообще ученые были согласны в том, что единственным источником положительного права является государство, что оно одно может сообщить тем или другим правилам обязательное значение, силу правовых норм. Воззрение это шло вразрез с действительностью, так как в действительности не только у дикарей, но и у народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая. Чтобы так или иначе согласовать факты со своей неверной теорией, ученые до начала XIX столетия обыкновенно прибегали к фикции: такие юристы, как, напр., Гуфеданд, Тибо, Глюк и другие, утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено или в форме категорического заявления законодателя, или же в форме молчаливого признания с его стороны. Если только законодатель не высказался против того иди другого обычая и допускает его применение, то этого достаточно, чтобы обычай получил силу и значение молчаливо установленного закона, lex tacita. Словом, обычай там, где он действует, так или иначе получает свою силу от государства, от законодательной власти [3].

Автономная концепция разрабатывалась представителями исторической школы права. В рамках автономной концепции обычное право рассматривается как самодостаточное правовое явление. Его возникновение, приоритет над другими формами права особенно выделяли представители исторической школы права, основными идеологами которой являлись известные немецкие исследователи Г. Гуго, К.Ф.Савиньи, Г.Ф. Пухта, которое впоследствии поддержали ряд отечественных правоведов. С данным подходом не вполне был согласен Г. С. Мэн, утверждая, что в древнейших правовых кодексах доля новизны была весьма незначительной, боль­шая часть составилась из уже существовавших за­конов и обычаев. Ф. Поллок доказывал, что обычное право базировалось на обычаях, полу­чивших впоследствии научную форму.

Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М. Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источни­ков права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определен­ными свойствами (обязательностью, религиоз­ным значением, этничностью и конвервативностью). Г. Ф. Шершеневич указывал на превалиру­ющее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права. Н.П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, пи­сал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются… писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписа­ного, … твердо и неизменно живущего в народ­ной памяти. Совокупность подобных норм не­писаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его» [4]. С ним солидарен и В. И. Сергеевич, утверждав­ший, что частные и государственные права в древности всегда подвергались действию обы­чая. Ф. И. Леонтович, исследователь права наро­дов Кавказа, отмечал, что в «обычном праве кав­казских горцев… сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям об­щественной культуры, которые на первых порах встречались в истории всех народов» [5].  Русский социолог и историк права М. М. Ковалевский в ряде своих публикаций, посвященных обычному праву горцев Северного Кавказа, также отме­чал архаичность родовых и общинных отноше­ний, которые впоследствии заменяются отноше­ниями раннегосударственного типа с последую­щими изменениями и правовой системы.

Историческая школа вообще относилась отрицательно к творческой деятельности законодателя в области права: по смыслу первоначального учения Савиньи, от которого, впрочем, сам он отступил в сороковых годах истекшего столетия, все право развивается и должно развиваться непроизвольно, само собою; и нарушение законодателем правильности этого органического процесса развития представляется или невозможным, или нежелательным и вредным. Такое учение Савиньи о происхождении права было весьма односторонним; но, во всяком случае, исторической школе удалось доказать, что закон вовсе не есть единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя.

Особенно важное значение для выяснения сущности обычного права имеет капитальное сочинение Пухты «Обычное право». Развивая воззрение исторической школы, Пухта учит, что юридический обычай - вполне самостоятельная форма права. Сложившись помимо всякого воздействия законодателя, юридический обычай обязателен совершенно независимо от того, признается или не признается он законодателем. Обычай представляет собою наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений; в этом и заключается источник его обязательной силы, ибо народные воззрения, по мнению Пухты, составляют источник всякого права вообще; юридические нормы, вошедшие в обычай, обязательны не потому, что они в течение долгого времени применялись на практике к однородным случаям жизни, а потому, что в них выразилось живущее в народе сознание права; обычай сам по себе не создает ни новых юридических понятий, ни новых правовых норм: он только закрепляет существующие в народе правовые воззрения; он служит доказательством того, что народ признает обязательными те или другие нормы, которые в силу этого и имеют значение норм правовых. Иначе говоря, нормы права обязательны потому, что они выражают собою воззрение и волю народа, как целого.

Таким образом, Пухта признает за обычным правом вполне самостоятельное значение: обычай, по его мнению, самостоятельная форма права, которая для своего юридического существования не нуждается ни в явном, ни в молчаливом признании законодателя [6]. Но такое значение Пухта признает только за обычаями целого народа, и в этом заключается один из главных недостатков его исследования. Уже современники Пухты (Унтергольцнер, Мюленбрух. Кирульф) укает гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных. В чем же, спрашивается, заключается источник обязательной силы этих обычаев? На этот вопрос Пухта не дает удовлетворительного ответа; чтобы так или иначе на него ответить, Савиньи попытался внести кое-какие поправки в учение Пухты.

К. Ф. Савиньи отмечал, что как «законодательная власть не гнет всех своих подданных под одну и ту же мерку, а сообразуется с особенностями отдельных местностей и сословий, издавая для них различные законы, так же и народное сознание создает для различных местностей и классов разнообразные нормы, которые и проявляются в виде разнообразных обычаев» Подобно Пухте, и Савиньи видит в народном единстве единственно возможную почву для образования юридического обычая и последнее основание для обязательной силы обычая. Но, в отличие от Пухты, Савиньи полагает, что как центральная классов. Однако и с такими поправками учение исторической школы не может быть принято. Прежде всего, самый процесс развития правосознания в народе изображен у Савиньи неправильно: по его учению выходит, будто живущее в народе сознание права есть нечто от начала данное, будто первоначально сложились воззрения, общие всему народу, а потом уже на почве этих общенародных воззрений зародились и выросли обычаи сословные и местные. Между тем новейшими исследованиями выяснено, что как раз наоборот: обычаи частные, т.е. обычаи местные, сословные, вырабатываются раньше, а потом уже из этих частных обычаев постепенно вырабатываются обычаи общие. Другая ошибка исторической школы заключается в том, что она приписывает обычаю характер исключительно национальный и выводит обязательную силу юридических обычаев только из того, что они выражают собою общие национальные воззрения. На самом деле существует множество юридических обычаев, которые вовсе не имеют национального характера: так, напр., существуют обычаи церковные, международные, которые не служат выражением воззрений какой-либо национальности, а между тем суть обычаи несомненно юридические.

Ошибка исторической школы заключалась в том неверном предположении, будто юридический обычай черпает свою обязательную силу в национальных воззрениях. На самом деле юридические обычаи вовсе не всегда выражают собою воззрения народа, но они всегда выражают собою воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении. Обязательность юридического обычая, точно так же, как и обязательный авторитет.

Естественно-правовая концепция обычного права (Эпикур, Ф. Аквинский и др.), основывающаяся на критериях, определяющих справедливый или несправедливый характер правовых обычаев, делает акцент на этические, а не на собственно правовые аспекты правовых обычаев.

Суть позитивистской концепции обычного права состоит в признании (или не признании) обычного права государством. Позитивистская концепция общего права господствовала в России в общей теории права и трудовом праве. Так, В. А. Туманов полагает: «…история права свидетельствует о том, что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм» [7].

 Вместе с тем, исходя из того, что «все» трудовое право не сводится только к нормативным правовым актам, принятым органами государственной власти, в действительности существуют и другие формы трудового права, нахожу такую точку зрения весьма спорной. Более обоснованную позицию выработал А. Н. Филиппов еще в начале XX века: «… обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти». Данную точку зрения весьма убедительно дополнил и М. Г. Муромцев: обычай «… считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д.)».

В социологическая концепции права, представителями которой являются Е. Эрлих, Л. Дюги, Г. Гурвич и др., выделяют несколько видов права – общественное, право юристов и право государства. Г. В. Мальцев, основываясь на социологической концепции обычного права, пришел к аргументированному выводу: «… обычное право это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю». Как представляется, достаточно убедительную точку зрения о социологической концепции обычного права выработала А. С. Коновалова: «… социологическая концепция обычного права наиболее интегративна. Данная концепция учитывает все основные критерии остальных концепций: автономный характер обычного права не в отношении народа (историческая школа), а в отношении правовой системы; справедливый, волевой, и рациональный (естественно-правовая концепция); обычное право корпораций на основе высшего приоритета, придающего единство системы (позитивистская концепция)».

 Большинство специалистов с позиции юридического позитивизма рассматривают трудовой обычай, как правило поведения, санкционированное государством. Например, В. А. Крыжан пишет: «трудовой правовой обычай – это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, не зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового.

Таким образом, в данной статье были рассмотрены основные концепции к пониманию обычного права:

1) Автономная концепция, которая сводится к исследованию обычного права как самодостаточного правового явления.

2) Позитивистская концепция, основывающаяся на признании источником права только обычая, признанного государством.

3) Социологическая концепция, которая разграничивает право социальное и право государственное как друг другу противоположные явления.

4) Естественно-правовая концепция, которая делает акцент прежде всего на соответствии обычного права и справедливости.

ЛИТЕРАТУРА:

1.    Радько Т. Н. Хрестоматия по теории государства и права. – М., 2009. – С. 166.

2.    Коновалова А. С. Обычное право в российской правовой жизни: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 12.

3.    Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. – М., 1909. URL: http://www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum4439/

4.    Основные подходы в изучении обычного права в отечественной науке // Евразийский юридический журнал. – 2009. – № 1.

5.    Мисроков З. Х. Адат и шариат в российской правовой системе. – М., 2002.

6.    Трубецкой Е. Н. Указ. соч.

7.    Марченко М. Н. Социология права. Курс лекций. Том 2. – М., 2015. – С. 355.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Шершеневич Г.Ф. История философии права / Г.Ф. Шершеневич. СПб., 1907. С. 556.

2. Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории право- вых учений / В.С. Нерсесянц. М., 1983. С. 84.

3. Марченко М.Н. Социология права. Курс лекций. Том 2, 2015. - С. 355.

4. Мисроков З.Х. Адат и шариат в российской правовой системе., ст., 2002.

5. Радько Т.Н. Хрестоматия по теории государства и права., 2009. - С. 166.

6. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть, 1911, // эл. ресурс: http://lib.sale/uchebnik-pravo-grajdanskoe/grajdanskoe-pravo-obschaya-chast.html

7. Лазарев В.В. Общая теория права и государства, 1996. – С. 472.

8. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Учеб. пособие для вузов.- М.: Высш. шк., 2004.

9. Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права, 2007 - С. 455

10. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права, 1909., эл. источник  // Allpravo.Ru - 2005.