СУДЕБНАЯ
ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА: ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ И ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
ТАРАСКИНА Ю.
В.
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
В любом обществе и на любом этапе его
развития требуется его регулирования для поддержания хотя бы минимального
порядка. Различают два вида социального регулирования по признаку нормативности:
индивидуальное и нормативное. Индивидуальное относится к управлению поведением
конкретного лица в конкретной ситуации, а нормативное к управлению поведения
целого круга лиц с помощью общих правил, распространявшихся на всех во всех
подобных ситуациях. Появление нормативного регулирования стало предпосылкой для
становления права.
В первобытном обществе единственным социальным регулятором общественных
отношения были нормы, обычаи. Словарь русского языка С.И. Ожегова трактует
данное понятие как «общепринятый порядок, традиционно установившееся правила
общественного поведения» [1]. Со стечением времени нормы стали закрепляться на
официальном уровне так и возникло: обычное право – это система норм, опирающихся
на обычай.
Также дадим определение правовому обычаю, и так: правовой обычай
- это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, не
правовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в
правоприменительном государственном органе (например, в суде).
Цель данной работы состоит в рассмотрении проблемы обычно-правовых норм в
судебной отечественной и зарубежной практике, но, прежде чем перейти к
конкретике, следует определить, как выявлять сам обычай в суде, ведь требовать
от него знания всех подобных норм невозможно, а тратить время на неисполнимое,
затягивать рассмотрения дела и прочее все то, что будет лишь все усложнять.
Когда нельзя заранее сказать, существует ли подлежащая применению норма обычая,
процесс установления делится на две стадии [2]:
1)
установление самого факта существования правила обычного поведения, потому что
заранее нельзя сказать: является ли правило обычаем или обыкновением, но и
ставится под вопросом сам факт его существования. Также в данном пункте
определяется содержание нормы и способ ее применения;
2)
определение правовой квалификации обнаруженного правила, а также определение
того, обладает ли оно признаками правовой нормы, ведь суд может иметь дело и с
правовым обыкновением.
Выше было сказано, что для применения нормы в судебной практике необходимо
различать такие понятия как «обыкновение» и «обычай».
Структура
обычных норм и обыкновений включает обычное правило и обычное поведение, поэтому
обычные нормы и обыкновения имеют много общего. Наличие
схожих черт иногда не позволяет четко провести грань между этими понятиями, это
приводит к использованию этих понятий как синонимов. Поэтому многие
ученые-правоведы дискутировали на данную тему, некоторые даже осуществляли
данные понятия, примером таких является В. С. Нерсесянц, который относит
обыкновения к разновидности обычаев. С. Ю. Краснов и А. В. Прохачев утверждали,
что в основе обыкновений могут лежать обычаи [3].
А.А. Белкин уверенно заявляет, что «те ситуации, которые описывались ранее,
являются проявлением обыкновений, возникших в государственно-правовой сфере».
Исходя из этого данный исследователь предлагает рассматривать обыкновения
в качестве «пара-юридических» норм, не являющихся источниками права Обыкновения,
по его мнению, лишь организационно дополняют собственно правовое регулирование.
Он также отмечает, что «юридичность обыкновений состоит в том, что, будучи
свободными от санкций за их нарушение, они могут служить оправданием каких-либо
действий при возникновении юридических споров». А.А. Белкин полагает, что сфера
применения обыкновений расшириться, а «исторически «настоящий» правовой обычай …
уже невозможен для хоть немного значительного функционирования.
Мнений много, как и исследователей данной тематике, но мы возьмем за основу
определение В. В. Наумкиной: «обыкновение – привычное поведение, которое
выработано в ходе практической деятельности, воспринимается
в качестве правила и может применяться в случае отсутствия правовой нормы»
[4]. Она же определяет различия между обычаем и
обыкновением:
1)
правовой обычай носит характер правовой нормы, а обыкновения имеют
вспомогательный характер;
2)
обыкновение появляются в практике применения, в основе обычая же лежит правило,
которое формирует само поведение человека;
3)
правовой обычай обеспечивается санкциями со стороны государства в отличие от
обыкновения;
4)
правовой обычай есть разновидность норм, потому он носит общеобязательный
характер, обыкновение же имеет необязательный характер;
5)
применение обыкновение предполагает осведомленность о нем;
6)
правовой обычай консервативен, обыкновение же является более гибким регулятором
[5].
В связи с этим, обыкновения носят вспомогательный характер и не являются
источником права, однако могут иметь значения для решения спорных ситуаций в
судебном порядке. Но для нас важна именно невозможность применения обыкновения в
качестве источника права и, как следствие, необходимость отделения «обычая» от
«обыкновения».
Пока происходит процесс установления обычая, идет время, которое имеет огромное
значение для судебной практики. В связи с этим, возможность возложения установки
содержания обычая на суд возникает довольно поздно на второй стадии. В связи с
этим, можно утверждать, что обязанность установления обычая лежит на
заинтересованной в ней стороне. В английском процессе так и происходит, хотя
местным обычаем считается лишь правило, которое появилось не позднее 1189 года
[6], что довольно проблематично, учитывая, что в соответствии с Презумпцией
всякий местный обычай существует с этой даты. И каждый раз это нужно доказывать
в судебном порядке.
В Германии, когда суд сталкивается с возможностью применить обычай, когда перед
ним спор, который можно разрешить с помощью обычного правила поведения, твердой
уверенности в существовании такого правила нет. Правоприменитель может и не
знать обо всех правилах в этой сфере, потому данный факт следует постоянно
доказывать [7]. Но при этом суд в данной стране может и должен не ограничиваться
доказательствами, представленными обеими сторонами. Б.И. Новицкий утверждал, что
при условии допущения государством форму правообразования через судебную
практику, норма может складываться в практике суда.
Следует заметить, что международно-правовой обычай как источник международного
права определен в Статусе Международного Суда ООН. К тому же, помимо всех
критериев обычая (длительность, регулярность, устойчивость и применяемость,
также присутствует и письменность. Все обычае (и национально-правовые, и
международные) почти всегда закреплены в письменной форме. Если же обычай
считается устным, то он все равно зафиксирован в ненормативных актах, которыми
могут являться судебная практика, дипломатическая переписка, частные
неофициальные кодификации. В любом случае, при процессе установления правового
обычая, как правило, поднимаются аналогичные случаи, уже рассмотренные в суде.
Во многих зарубежных государствах судебная практика как источник права играет
более важную роль, чем национальное, да и международное право. К таким странам
относятся Франция, Великобритания, США. Но и тут есть разница: где-то бремя
доказательства несет заинтересованная сторона, а где-то суд [8].
Под судебной
практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило,
высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые
нормы права. Нужно определить, что правотворческая роль судов и арбитражей
заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих
полномочий и, соответственно, не могут издавать законы), а в выявлении
действующего права и формулировании его как системы юридически обязательных
предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения,
которое в обществе и без этого расценивается как имеющее обязательный характер.
Но вот обязательность исполнения обеспечивается, в первую очередь,
принудительной силой со стороны государства, которому просто необходимо
контролировать граждан в сфере соблюдения обычного права точно также, как и в
других видах права.
В российском законодательстве судебная практика чисто формально не считается
источником права. Здесь практика правоприменительных органов - основное средства
для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью
противоречит сложившейся практике. В российских реалиях суды играют точно такую
же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех
государств, в которых судебная практика признана официальным источником права
(как правило, это страны Европы и Латинской Америки).
В российском процессуальном законодательстве указания о применении обычая судами
появились относительно недавно, когда возникла необходимость привести нормы
процесса в соответствие с положениями материального права, отсылающим к обычаю
[9].
Так в ст. 11 ГПК РФ устанавливается обязанность суда применять не только законы
и другие правовые акты, но и в некоторых случаях, такими актами предусмотренных,
еще и обычаи делового оборота. Сходная норма присутствует в ст. 13 АПК РФ, с тем
отличием, что обычай подлежит применению в случаях, предусмотренных не всякими
правовыми актами, но только Федеральными законами [10].
В любом случае, мы, граждане и патриоты своей страны, верим в то, что
законодательство РФ однажды достигнет апогея своего развития, «избавившись» от
всех существенных (и не очень) недостатков. Помимо решения многих проблем, это
решит также и проблему применения правового обычая в судебной практике нашей
страны. Критиков российского законодательства много, но разве можно выявить из
всех существующих законодательств наилучшее и присвоить ему статус «идеального»?
И по каким критериям оценки это делать, чтобы добиться максимальной
объективности?
ЛИТЕРАТУРА:
2.
Серопян С. Г. Правовой обычай в судебной практике России // Общество и право. –
2009. – № 2. – С. 39.
3. Прохачёв А. В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: дис. канд. юрид. наук. – Ростов н/Д, 2002. – С. 105.
4. Наумкина В. В. Региональные источники права: история и современность (на примере Сибири). – Красноярск, 2009. – С. 57.
5. Наумкина В. В. Соотношение категорий «правовой обычай» и «обыкновение» // Materially V Miedzynarodowej naukowi – praktycznej konferencji «Naukowa przestrzen Europy – 2009». Voiume 9, Prawo. – Przemysl, 2009. – C. 13–17.
6. Закон 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» // Международное частное право: Иностранное законодательство. – М., 2000. – С. 326. – Ст. 14.
7. пр. 293 ГПК Германии. См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное проведение. – М., 2001. – 449 с.
8. Серопян С. Г. Указ. соч. – С. 40.
9. Там же.
10. Там же.
11.
Супатаев М. А.
Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Государство и
право в развивающих странах.
Источники права. Вып. 7. – М., 1985.